İNSAN KOKUSU MU , KURALLAR MI ? YARGININ NİZAM MERAKINA ELEŞTİRİLER

2.12.2017 18:47:37
İNSAN KOKUSU MU , KURALLAR MI
YARGININ NİZAM MERAKINA ELEŞTİRİLER

“Hakim , insana, tabiata , gerçeğe , olağana sırt çevirmeden ve katı kalpler içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa insan kokusu taşıyan bir çözüm getirmek zorunluluğundadır.”

Bu ifadeler Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 31/12/1976 günlü ve 1976/9270-138 E.K sayılı kararında yer almaktadır. “Hakim nasıl karar vermelidir?” bahsinde , sürekli bu ifadelere atıflar yapılmakta, her kesimden bir çok hukuk uygulayıcısı bu sözlere neredeyse kutsiyet atfederek çeşitli ortamlarda sürekli paylaşmaktadır. Peki “insan kokusu”ndan murad edilen nedir? Bunu anlayabilmek için , anılan kararın diğer bölümlerini okumak yeterlidir:
“Türkiye' de ölünceye kadar bakma sözleşmesinin amacına uygun olarak işlemediği acı bir vakadır. Bu sözleşme çok kez mirasçılardan bazılarını miras haklarından yoksun bırakmak, bazen tatlı vaatlerle yaşlı bir kimse aldatılıp kandırılarak onun maddi varlığını ele geçirmek için kullanılan bir haksızlık ve gasp aracı haline gelmiştir. Daire ölünceye kadar bakma müessesinin Türkiye'deki uygulamalarını geniş çapta denetleyebilmek ve genel eğilimi gösteren bir sonuç çıkarabilmek mevkiindedir. Daire temelinde çok insancıl ve yararlı bir müessese olan ölünceye kadar bakma sözleşmesinin amacına ters düşen uygulamalarını önlemeye uğraşan titiz bir anlayış ve kararlı bir tutum içerisindedir.”

Yargıtay dairesi , bir özel hukuk akdinin Türkiye'deki tatbik şeklinden rahatsızdır ve bu alanda bir nizam oluşturma amacında olduğunu doğrudan açık etmektedir. Madem ki bir toplumsal sorun vardır , o zaman bu sorun hakimlerce çözülmelidir. Bir kararın şiirsel olarak yazılması o kararı ideal kılmaz. Sadece edebi kılar. Halbuki hakim kararında duygulara ve nizama dair temayüllere yer vermemelidir. Taraflar hakim kararını okurken onun toplumsal nizam hakkında ne düşündüğüne dair herhangi bir kanaate sahip olamamalıdır. Sadece hakimin olay ve hukuk kuralı arasında nasıl ilişki kurduğuna dair fikir sahibi olabilmelidir. İdealize edilip durulan bu ifadeler karşısında bu gibi davalarda davalı konumunda bulunan , daha doğrusu ölünceye kadar bakma akdinde “bakan” konumunda olan kişiler kendilerini işin en başından mağlup olmuş göreceklerdir. “İnsan kokusu” arayışı adalet duygusunu zedeleyecektir Öyleyse hakim , kalplere dokunan , insan kokusu taşıyan değil , hadiseye ve hukuk kurallarına uygun kararlar vermek hedefinde olmalıdır.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin öznel-edebi açıklamalar içeren bir diğer kararında şöyle denilmektedir: “Yaşlılık ve yalnızlıktan ötürü hayatını tek başına sürdürmek zorunda kalan, kalabalık olan dünyada Robinson gibi etrafsız bir kişi durumuna düşen davacının esaslı bir sıkıntı, müzayaka içinde bulunduğu şüphesizdir. Davacı; yaşı, belki özel durumu ve inceleme konusu yapılmayan psikolojik yapısı itibarıyla bakılmaya , korunmaya ve yakın ilgiye ihtiyaç gösteren bir halde olabilir. İçinde bulunduğu toplumun dışında yaşamak korkusu davacıyı bir bunalıma itmiş ise bu halin manevi müzayaka olarak sayılması gerekmektedir.” (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 28/02/1974 gün ve 1974/1924- 1255 E.-K.) Burada da olgulardan söz edilmek yerine psikolojik tahlillere girişilmiştir. Böyle bir yaklaşım karşısında da davanın diğer tarafı , kendini yargılama sürecinin en başından mağlup hissedecektir. Halbuki hakimin kurallardan ve olgulardan başka bir malzemeye (insan kokusu) dayanması, hakimlik kararlarını başka etmenlerden, eğilimlerden etkilenen , yön değiştiren , istikrarsız , belirsiz bir mecraya sürükleyecektir. Bu gibi kararlar, seçilen sözcüler, ahenk ve şiirsel metin itibariyle göz okşayıcıdır. Ama görüntüdeki güzellik , içeriğin de doğru ve adil olduğu anlamına gelmez.

Türkiye’de yargı’nın toplum mühendisliğine , nizam oluşturmaya , ya da nizamı korumaya olan merakı çok eskilere dayanmaktadır. Şevket Süreyya Aydemir’in “Suyu Arayan Adam” kitabında aktardığı bir hatırası bu tarihi merakın trajikomik bir örneğidir:

Moskova'dan Türkiye'ye henüz döndüğü yıllardır. Milli mücadele kazanılmıştır . Cumhuriyet kurulmak üzeredir. İstanbul'da neşredilen Aydınlık gazetesinde yazılar yazmaya başlar. Gazetedeki yazılarında komünistlik telkini yaptığı gerekçesiyle takibata maruz kalır ve tevkif edilerek bir grup arkadaşı ile birlikte yargılanmak üzere Ankara'daki İstiklal Mahkemesi'ne çıkarılır. İstiklal Mahkemesi Hacı Bayram Türbesi civarında iki katlı köhne kerpiç bir binada faaliyet göstermektedir. Aydemir ve arkadaşları birinci katta beklerlerken ikinci katta şiddetli bir gürültü duyarlar. İri kıyım ve heybetli bir adam gençten bir gazeteciye hiddetlenmektedir ve sonra üstüne yürüyerek “sen hangi akla hizmet şapka takıyorsun, baban da şapka mı takıyordu?” diye bağırmaktadır. Hiddeti arttıkça artan adam sonra o genç gazeteciye güçlüce bir tokat atarak yere yıkmıştır. Merdivenlerden yuvarlanarak aşağı kata düşen o genç gazeteci haber derlemek için İstiklal Mahkemesi binasına gelen Hikmet Şevki'dir. Fakat mahkemeye gelirken kafasına hasır bir şapka takmak gibi bir hata işlemiştir. Kendisine hiddetlenen ve vuran zat ise İstiklal Mahkemesi üyelerinden biridir ve hiddetinin sebebi ise Hikmet Şevki'nin başındaki şapkadır. Kaderin bir cilvesi olsa gerek , daha sonra 1925 yılında Şapka Kanunu kabul edilir ve şapka takmak zorunlu hale gelir. Bu kez de insanlar şapka takmadıkları için İstiklal Mahkemesi önüne çıkarılmaya başlanırlar. Bunlardan biri de yine Şevket Süreyya'nın koğuş arkadaşlarından olan bir Fatih müderrisidir. Bu adam İstiklal Mahkemesi tarafından idama mahkum edilir. İdam hükmü veren heyetin içerisinde ise gazeteci Hikmet Şevki'ye hiddetle saldıran üye de bulunmaktadır. Şevket Süreyya bu trajik hali, “şapka taktığı için genç bir gazeteyi hiddetle döven bir Hakim, bir başka kişiyi şapka takmadığı için idama mahkum edebilmektedir.” sözleri ile aktarır. Şevket Süreyya Aydemir'in İstiklal Mahkemeleri'nin kurumsal varlığına ve hatta şedit cezalar verme gücüne karşı olmadığını, her inkılabın doğası gereği şiddet uygulayabileceğini kabul ettiğini de belirtmek gerekir. İstiklal Mahkemesi üyesinin bu tutumu bu görüşteki bir insanda dahi hayretler uyandırmıştır.( Şevket Süreyya Aydemir . Suyu Arayan Adam . Remzi Kitabevi. 2016)

Hakim'ler sadece ellerinde olan hukuk kurallarını tatbik ile mi yükümlüdürler, yoksa nizamı koruma ödevleri var mıdır? Aktarılan bu hadise bu soruya yanıt niteliğindedir. Hakimlerin kendilerini nizamı savunma ödevi altında hissetmeleri onları hukuk dışına iter. Çünkü var olan sosyal , siyasal ve ekonomik nizam başka bir düzlemdir , hukuk başka bir düzlemdir. Bu ikisi her zaman aynı şeyi söylemez. Bazen farklı yaklaşımları , farklı yordamları , farklı uygulamaları gerektirir. Hakim'in tek esin kaynağı hukuk kurallarıdır. Daha doğrusu böyle olmalıdır. Aksi halde , muktedir olan , galebe çalan fikriyat , nizam ne ise ona göre hareket etme, hukuk kurallarına ise ikinci derecede önem atfetme şeklinde bir pratik ortaya çıkar. Türkiye'de en çok eleştirilen yargısal tutum da budur. Yani rüzgara göre yön değiştirme tutumu. Oysa ki Hakim'in yeri , yaratılmış ,kabul görmüş ,üzerinde mutabık kalınmış kurallar evrenidir. Hangi kural iyidir, hangi kural kötüdür, iyi kural nasıl olmalıdır , kuralın kaynağı nedir , var olan kurallar topluma uygun düşmekte midir gibi meseleler sosyologların, felsefecilerin, mantıkçıların , ahlakçıların uğraş alanına girer. Hakim , uyuşmazlık çözerken , ya da suçu yargılarken nizama ya da onun dayandığı mülahazalara değil , sadece o işle ilgili kurala bakmalıdır. Mesela , hakimler'in bireysel silahsızlanmanın sağlanması gibi bir görevi yoktur. Bu görev Devlet'indir. Hal böyleyken , silah bulundurma- taşıma gibi her vakada , caydırıcılık etkisinden yararlanmak için tutuklama tedbirine başvurulması , bunun o olaya özgü gerekçelere değil de , “herkes görsün , korksun ki , silah bulundurmaktan - taşımaktan vazgeçsin” şeklinde ilkesel bir tutuma dayandırılması , hukuku devre dışı bırakır. Aynı şey hakim'lerin kendilerine uyuşturucu ile mücadele etme misyonu yüklemeleri ve uyuşturucu suçlarında sert, şedit tutumlar takınmaları halinde de geçerlidir.( Bu tutumun ibretlik bir örneği Necip Fazıl Kısakürek’in Reis Bey oyununda görülebilir) Hakim'in birincil saiki “uyuşturucu ile mücadele” şeklinde tezahür ederse , somut olay adaleti ve hukuk , orada barınamaz.

Bu sağlıksız tutumun en çok tezahür ettiği alanlardan biri de kamulaştırma uygulamalarıdır. Yargıtay yıllardan beridir uzmanların yerine geçerek hangi mülkün nerede , ne kadar edeceğini belirlemektedir. Orman uyuşmazlıkları ise nizam(devlet) adına , vatandaşların kalbinin en çok kırıldığı işlerdendir. Öyle ki , Devlet , bu işler nedeniyle AHİM de bir çok mahkumiyetlere maruz kalmıştır.

Hakimlerin toplumsal düzeni ya da devleti koruma saikiyle hareket etmelerinin ne gibi hukuk dışı , adalet dışı sonuçlara yol açtığının çok tipik bir örneği de , azınlık vakıflarına ilişkin olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/05/1974 günü 1971/820 esas , 1974/505 karar sayılı kararıdır. Bilinir ki, Türkiye Cumhuriyeti’ndeki azınlık vakıfları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları tarafından kurulmuştur. Vatandaşlık esas olduğuna göre kurulan bu vakıfların Türk unsuru taşıdıklarını kabul etmek zorunludur. Diğer vakıflar hangi olanaklara sahipse bu vakıfların da aynı olanaklara sahip olması gerekir. Oysa bu kararda “ Türk olmayanların meydana getirdikleri tüzel kişiliklerin taşınmaz mal edinmeleri yasaklanmıştır. Çünkü tüzel kişiler gerçek kişilere göre daha güçlü oldukları için , bunların taşınmaz edinmelerinin kısıtlanmaması halinde , Devlet’in çeşitli tehlikelerle karşılaşacağı ve türlü sakıncalar doğabileceği açıktır.” Karara egemen olan saik ,devletin korunmasıdır. Hukuk kuralları ikincil öneme sahiptir. Bunun sonucunda yargı , Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan , Anayasal anlamda Türk sayılan insanları “yabancı” olarak niteleyebilmektedir. Bu yaklaşımda hukuktan söz edebilmek mümkün değildir.
Sözün özü şudur ki , hakimler eyleyişlerinde nizam kurma ve koruma amacında olmamalıdır. Yapmaları gereken çok basittir: Var olan , kabul gören, mutabık kalınmış kuralları uygulamak. Tıpkı futboldaki gibi.

Erdoğan Çiçek-Hakim-İstinaf Dairesi Üyesi