"Adi ortaklığın tasfiyesi, ortaklık ticari işletme işletmediği için ticari defter tutma zorunluluğu yoksa zor, zaman alıcı ve yorucu, tarafların nadiren tatmin oldukları bir tasfiye sürecidir. Üstelik tasfiye, Yargıtay’ın deyimiyle bir “arıtma” işlemi olduğundan, hukuki değil, ekonomik bir faaliyettir. Nihayet tasfiye, “paraya çevirme” nakte çevirme” anlamına gelir. Adi ortaklığın tasfiyesinin, esas görevleri yargılama olan mahkemelere verilmesi, mahkemeleri asıl görevlerinden uzaklaştıran bir uygulamadır. 

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, yürürlükten kalkan Borçlar Kanunu’nda olmayan bir düzenleme getirmiştir. Adi ortaklığın tasfiyesi artık mahkemeler tarafından değil, “tasfiye görevlisi” tarafından yerine getirilecektir. Mahkeme ancak tasfiye görevlisi ile ilgililer arasında tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin uyuşmazlıklarda görevlidir. Böylelikle mahkemeler tasfiye işleri ile görevli olmak yerine, tasfiye işleri hakkında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümüyle kanunen görevli hale gelmiştir.

Yeni TBK en azından adi ortaklığın tasfiyesinin “tasfiye görevlisi” tarafından yapılacağını açıkça hükme bağlayarak, adi ortaklığın hangi sebeple sona ererse ersin, keza TBK sona erme sebebine göre tasfiyenin usulü ve kim tarafından yapılacağı konusunda bir ayrım yapmamaktadır, tasfiyenin ya tüm ortakların elbirliğiyle yapılmasını ya da seçecekleri veya mahkemece atanacak bir “tasfiye görevlisi” tarafından yapılmasını açıkça hükme bağlamıştır. Böylelikle adi ortaklığın hangi sebeple sona ererse ersin, mahkemelerin “tasfiye görevlisi” sıfatı ile adi ortaklığın tasfiyesi işlemlerini bizzat yapmaları uygulaması açıkça TBK 644. maddesinin ikinci  ve üçüncü fıkraları hükmüne de aykırı hale gelmiştir.  

Mahkemelerin tasfiye görevlisi atamakla görevli oldukları tek durum TBK md 644/II hükmünün düzenlediği durumdur. Başka hiçbir durumda mahkeme tasfiye görevlisi atayamaz. Buna, adi ortaklığın haklı sebeple feshi hali de girer. Ortaklığın feshine kara veren mahkeme, sadece kanaatimce usul ekonomisi yönünden ortaklara TBK md 644/I gereği ortaklığı elbirliğiyle tasfiye edip etmek istemedikleri, istemiyorlarsa tasfiye görevlisi atanması konusunda aralarında anlaşıp anlaşmadıklarını sorabilir ve kararını ona göre verir. Tasfiye görevlisi ataması gerekirse, bu atamayı yapmakla mahkemenin görevi sona erer. Tasfiyeyi tasfiye görevlisi kendi başına yapar. Uyuşmazlık halinde mahkemeye başvurulabilir.

Görüldüğü gibi TTK’da, ticaret şirketlerinin tasfiyelerinde ayrıntılı hükümlere yer verilmişken, TBK’da adi ortaklığın tasfiye işlemleriyle ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemesi kanaatimce “olumlu kanunun boşluğu” niteliğindedir. Örneğin adi ortaklık alacaklılarının rüçhan hakkının bulunup bulunmadığı, tasfiye görevlilerinin görevlerini devretmeleri veya vekil tayin etmeleri, tasfiyedeki adi ortaklığın temsili, sorumluluk, ortaklığın mal ve haklarının korunması, defter tutuma yükümlülüğü, başlangıç envanteri ve bilançosu, son bilanço, varlıkların paraya çevrilmesi, borçların ödenmesi, ortaklara yapılacak geçici ödemeler gibi bir çok tasfiye işlemleri hakkında her hangi bir düzenleme içermemektedir. Peki bu olumlu kanun boşluğu nasıl doldurulmalıdır?....

Bu husustaki kişisel düşüncem, TMK md 1 hükmünün uygulanarak hakimin kendisini kanun koyucu yerine koyması değil, kıyas yolunun tercih edilmesi gerektiğidir. Çünkü ticaret ortaklıkları için ayrıntılı düzenlemeler dururken hakimin kendisini kanunun koyucu yerine koyarak adi şirketin tasfiyesi işlemleri ile ilgili hükümler koyması, tasfiye işlemlerinin yargısal faaliyet değil, ekonomik faaliyet olmasına uygun düşen bir çözüm olmayacaktır.

Adi ortaklığın tasfiyesi işlerine anonim şirketin tasfiyesiyle ilgili TTK md 536 vd hükümleri değil, gerek sınırsız sorumluluk gerekse kar ve zararın paylaşılmasına, şirket yönetimi ve temsiline ilişkin benzer düzenlemeler sebebiyle, kollektif şirketin tasfiyesine ilişkin TTK md 267 vd hükümlerinin kıyasen uygulanması gerektiğini düşünmekteyim.

Ortaklığın malvarlığı konusunda ortaklar arasında ihtilaf çıkmakta, esas tartışma konusunu hangi unsurun gerçekten ortaklığın malvarlığına dahil, hangi unsurların ortakların şahsi malvarlığına dahil olduğu hususları oluşturmaktadır. Bu konuda tasfiye görevlisinin yapacağı tespitler konusunda uyuşmazlık çıkarsa, TBK md 644/IV hükmü, ilgililerin istemi üzerine uyuşmazlığın hakim tarafından çözüme kavuşturulacağını öngörmektedir. TBK md 644/IV hükmü göstermektedir ki, Yargıtay’ımızın yerleşik uygulamasının aksine, mahkeme ortaklığın tasfiyeye girecek malvarlığının tespitini kendiliğinden yapmayacak, tasfiye görevlisi ile ilgililer arasında uyuşmazlık çıkarsa ancak istem üzerine karar verecektir.

Adi ortaklığın tasfiyesinde TBK hükümlerine göre mahkemeler sadece üç yerde görevlidir. 

O halde yukarıdaki hükümler incelendiğinde, adi ortaklığın tasfiyesinde artık mahkemelerin yargılama yapma ve uyuşmazlık hakkında karar vermekten başka bir görevleri bulunmamaktadır. Mahkemelerin tasfiyeyi bizzat atayacakları bir tasfiye görevlisi aracılığıyla veya denetimlerinde yapmaları hukuken mümkün bulunmadığı gibi, kamu düzenine de aykırılık oluşturur. Keza “görev” kamu düzenine ilişkin olduğundan14, mahkemelerin tasfiye görevlisi atayarak tasfiyeyi kendi denetimlerinde tasfiye görevlisine yaptırmaları, kamu düzenine aykırılık oluşturur.

Tasfiye işlerinin neler olduğunu özellikle TTK md 267 vd hükümleri düzenlemektedir. Bu tasfiye işlemlerinden hiç birisi yargılama faaliyeti olmadığından, yasada olmadığı halde mahkemelerin gelir elde etme ve aralarında paylaşma amacıyla kurulan bir ortaklığın tasfiyesiyle görevlendirilmeleri Anayasa md 142 hükmüne de aykırılık teşkil eder. Keza Anayasa md 142 mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceğini belirtmektedir. HMK md 1 hükmü de, mahkemelerin görevinin, ancak kanunla düzenleneceğini, göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğunu belirtmektedir. Bizim bildiğimiz hiç bir kanunda adi ortaklığın tasfiyesi işlerinin mahkemelerin görevi olduğuna ilişkin hüküm bulunmaktadır. Hatta, mahkemelerin adi ortaklığın tasfiyesinde görevli oldukları sonucuna varılacak yorumu gerektiren hüküm de yoktur.

Bu tespite ve eski BK’da olmayan yeni TBK md 644/II-IV hükümleri ile mevzuatımıza giren, adi ortaklığın tasfiye işlerinin “tasfiye görevlisi” tarafında yapılacağına ilişkin hükme rağmen TBK md 644/II-IV hükümleri değerlendirilmeden, eski uygulamanın devam edeceği, adi ortaklığın feshine karar veren mahkemenin tasfiyeyi de gerçekleştireceği yönündeki karar isabetli değildir15.

Eski 818 sayılı BK zamanında Yargıtay’ımızın yerleşik uygulaması, adi ortaklığın haklı sebeplerle feshi davası açılmışsa, mahkemenin ortaklığın feshine karar vermesi halinde, tasfiyenin de bizzat mahkeme veya denetiminde bir tasfiye memuru aracılığıyla yapılması yönündeydi; “adi ortaklığın mahkemece bizzat tasfiyesinin yaptırılması gerekir.”16 Kanaatimce yeni TBK md 644/II ve IV üncü fıkraları karşısında, ki bu hükümler eski BK’da yoktur, adi ortaklığın tasfiyesi işlerinin mahkemelerce veya mahkemelerin denetiminde atayacakları bir tasfiye memuru aracılığıyla yapılması uygulamasına son verilmesi doğru olacaktır.

Ancak Yargıtay aynı ve bir çok başka kararında, “Adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi için öncelikle adi ortaklığın malvarlığının tespiti gerekir. Bu malvarlığı tespit edildikten sonra az yukarıda izah edilen şekilde tarafların anlaşamamaları üzerine fesih ve tasfiyenin mahkemece yapılması gerekir. Fesih ve tasfiye ileride atanacak tasfiye memuru eliyle yapılmasına karar verilemez” diyerek, adi ortaklığın tasfiyesinin mahkeme tarafından yapılması gerektiğini belirtmektedir. Bir başka ifade ile Yargıtay’a göre, adi ortaklığın feshine karar veren mahkemenin ortaklığın tasfiyesini de kendisinin yapması gerekmektedir."

Prof. Dr. EROL ULUSOY