42. Aracın römorkunun belirlenen ölçülerden geniş olduğu 16.12.2010 tarihinde yapılan muayene ile ortaya çıkmış ve gizli ayıbın varlığı bu şekilde belirlenmiştir. Gizli ayıbın iş sahibi tarafından bu tarihte öğrenilmesinden sonra 8 günlük makul süre içerisinde davalı yükleniciye ayıp ihbarında bulunmuş olup, davalı yüklenicinin gizli ayıp nedeniyle sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Hukuk Genel Kurulu         2017/252 E.  ,  2020/224 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 04.05.2011 tarihli dilekçesinde, müvekkilinin davalı şirkete 23.11.2009 tarihinde römork sipariş ettiğini, römorkun 04.12.2009 tarihinde teslim edildiğini, 16.12.2010 tarihinde ise ilk muayenesinin yapıldığını ve standartlara uygun olmaması nedeniyle ağır kusur ihlali sebebiyle vize alamadığını, davalının noter ihtarına ve aleyhine yapılan delil tespitine rağmen römorktaki ayıbı gidermediğini, müvekkilinin 01.04.2011 tarihinde 7.000,00TL bedelle römorku tamir ettirerek standartlara uygun hâle getirdiğini, aracın çalışamaması nedeniyle zarara uğradığını, araç için muayene masrafı, gizli ayıp nedeniyle ihtarname ve tespit masrafı yaptığını ileri sürerek, müvekkilinin gizli ayıp nedeniyle uğramış olduğu maddi zarar ve munzam zararlarına ilişkin olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla 34.162,00TL’den şimdilik 3.000,00TL’nin ihtarname tarihinden itibaren gecikme zammı ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 12.07.2011 tarihli dilekçesinde, dava konusu aracın siparişe uygun olarak üretildiğini, davacı şirketin aracı teslim alırken aracın tüm kontrolleri ve deneme sürüşünün yapıldığını, davacının çalışır vaziyette aracı teslim aldığını kabul ettiğini, aracı teslim aldıktan bir yıl sonra ayıp iddiasında bulunduğunu, araçta ayıp varsa bile bunun teslim sırasında bilinmemesinin imkânsız olduğunu, müvekkili şirkete gönderilen ihtarname ve yaptırılan tespite kadar davacı şirketin süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, davacının tüm taleplerinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06.12.2012 tarihli ve 2012/37 E., 2012/432 K. sayılı kararı ile; davacının römorku teslim aldıktan sonra 2 ve 8 günlük süreler içerisinde muayene ve kontrol ederek varsa ayıbı hemen davalıya bildirmesi gerektiği, römorkun 04.12.2009 tarihinde davacıya teslim edildiği, römorkun genişliğinin standarttan büyük olduğunun 16.12.2010 tarihinde muayene sırasında anlaşıldığı, davacının 01.02.2011 tarihinde durumu noter ihtarnamesinde davalıya bildirdiği, 28.02.2011 tarihinde ise delil tespiti talebinde bulunduğu, delil tespiti dosyasında yer alan fotoğraf ve belgelere göre kamyonun arkasına takılı vaziyetteki römorkun hem sağdan hem de soldan dışa doğru taştığının göze çarptığı, davacının nakliyecilik işi yapan basiretli bir tacir olduğu, basit bir kontrol ve ölçüm ile römorkun kamyondan geniş olduğu ve standart ölçülerine aykırı olduğunun anlaşılabileceği, bu nedenle bilirkişilerin aksine görüşlerine itibar edilmediği, römorkun standartlarına göre önden 4,5 cm, arkadan 5,5 cm geniş yapılmasının açık ayıp niteliğinde olduğu, davacının kontrol ve muayene görevini yapmadığı, yapsa bile bu durumu süresinde davalıya ihbar ederek ayıbı bildirmediği, 14 ay sonra ayıp ihbarında bulunmasının hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu, davacının römorku ayıplı hâli ile kabul edip teslim aldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 15. Hukuk Dairesince 12.02.2014 tarihli ve 2013/831 E., 2014/896 K. sayılı kararı ile;

Alınan bilirkişi raporunda römorkun hatalı üretildiği ve bu durumun gizli ayıp niteliğinde olduğu, bu nedenle davacı zararının 6.220,56TL hesaplandığı, bilirkişi raporu içeriğinin hesap şekli açısından usul ve yasaya uygun olup Yargıtay denetimine de elverişli olduğu, bilirkişi kurulunca belirlenen gizli ayıbın, aracın 16.12.2010 tarihinde trafikte yapılan muayenesi sırasında saptandığı ve aracın trafikten men edildiği, bu durumda gizli ayıbın varlığının her türlü tereddüt ve kuşkudan uzak bir şekilde açıklık kazandığı, 16.12.2010 muayene tarihinden sonra 8 günlük makul süre içerisinde 24.12.2010 tarihinde ihtarname gönderilerek ayıp ihbarında bulunulduğu, bu nedenle ayıp ihbarının süresi açısından da herhangi bir usulsüzlüğün bulunmadığı dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yerel mahkemece, imalattaki ayıbın açık ayıp niteliğinde bulunduğu, 04.12.2009 teslim tarihine göre 14 ay sonra ayıp ihbarında bulunulduğu, bu durumun hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 22.01.2015 tarihli ve 2014/1204 E., 2015/22 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler yanında Özel Dairenin bozma kararında dava konusu römorkun teslim alındığı tarihten itibaren değil muayenesinin yapıldığı 16.12.2010 tarihinden itibaren 8 günlük makul süre içerisinde 24.12.2010 tarihinde ayıp ihbarında bulunulduğu belirtilerek ayıp ihbarının süre açısından hukuka uygun olduğu ve ayıbın gizli ayıp olduğu da belirtilerek davanın kabulünün gerektiği belirtilmiş ise de iş sahibi davacının, malı teslim aldıktan sonra en geç 8 gün içerisinde kontrol ve muayeneyi yapması gerektiği, yoksa ayıbın ortaya çıktığı tarihten itibaren 8 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, aksi hâlde yıllar sonra ortaya çıkan bir ayıbın bile 8 gün içerisinde ihbarda bulunulması hâlinde yüklenicinin sorumluluğuna gidilmesi gibi bir noktaya varılacağı, hukuk düzeninin bunu korumayacağı, delil tespiti dosyası arasında davacının imzasını taşıyan belgede de römorkun ölçüleri ile dava konusu römorkun ölçülerinin aynı ve uyumlu olduğu, davacının siparişine uygun römork yapıldığı ve davacıya teslim edildiği, davacının baştan beri ölçülerin standarda uygun olmadığını bildiği ve buna rağmen römorku sipariş vererek siparişe uygun şekilde imal edilen römorku teslim aldığı, davalı şirketin kötü niyetli olduğuna ilişkin hiçbir iddia ve delil olmadığı, iyi niyetli olarak imalat yapan davalının aleyhine karar verilmesi hâlinde hukuka olan güvenin zedeleneceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Davalı şirket tarafından imal edilen römorktaki ayıbın türünün gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu, varılacak sonuca göre davalı şirketin ayıplı imalat nedeniyle sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle eser sözleşmesinde “ayıp” kavramına ilişkin genel açıklamaların yapılmasında yarar görülmüştür.

13. Ayıbın ne anlama geldiği konusunda bir tanımlama şekli olmamakla beraber, eserin kusuru hâlinde iş sahibinin hakları, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 360/1 maddesinde gösterilmiş olup buna göre "Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa..." o eser ayıplıdır.

14. Bu anlamda ayıp, malın sözleşmeye göre taşıması gereken nitelikleri taşımaması hâli veya bu hususta özel bir hüküm olmasa da sözleşmenin niteliği ve içeriği dikkate alındığında, malda mevcut olması gereken vasıfların eksikliği şeklinde ortaya çıkacaktır.

15. Bu çerçevede ayıp kavramının içeriği belirlenirken öncelikle; sözleşme hükümlerine bakılmalıdır.

16. Sözleşme ele alınırken bakılacak ilk husus, taraflar arasında eserdeki vasıfların neleri içermesi konusunda açık bir anlaşmanın olup olmadığıdır. Üzerinde anlaşma olmayan durumda ise sözleşmenin yorumundan hareketle tarafların zımnen bu konuda bir anlaşma yapıp yapmadıklarına bakılacaktır. Zımni anlaşmanın dahi olmadığı durumlarda, sözleşmenin tümü dikkate alınacak ve dürüstlük kuralına göre eserin taşıması gereken vasıflar belirlenecektir. Bu anlamda ayıp, eserin sözleşmeye göre taşıması gereken nitelikleri taşımaması hâli veya bu hususta özel bir hüküm olmasa da, sözleşmenin niteliği ve içeriği dikkate alındığında, mülga 743 sayılı MK’nın 2. maddesi gereği eserde mevcut olması gereken vasıfların eksikliği şeklinde ortaya çıkacaktır (Seliçi, Ö.: İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, 1978, s. 135).

17. Dolayısıyla ayıp, iki ayrı anlam içermektedir. Bunlardan ilki, yüklenicinin eserde gerçekleşeceğini taahhüt ettiği niteliklerin mevcut olmaması hâlidir. Sözleşmede üzerinde anlaşılan vasıf eksik olmasına rağmen eser teknik açıdan kusursuz da olsa, yine de ayıplıdır. Hatta eser, sözleşmede kararlaştırılan vasfı taşımadığından dolayı daha değerli veya sağlam dahi olsa yine de ayıplıdır. Zira yüklenici, herhangi bir şekilde kullanıma uygun olanı değil, sözleşmede kararlaştırılan koşullara göre eseri yapmakla yükümlüdür ( Kostakoğlu, C.: İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 2011, s. 547).

18. İkinci anlamda ayıp ise, eserin vasıflarının önceden kararlaştırılmamış olmasına rağmen, dürüstlük kuralı gereği eserin kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmeye elverişsiz olmasıdır. Başka türlü kararlaştırılmış olmadıkça, yüklenici kullanılmaya elverişli normal bir eserin kalitesinde bir eser teslim etmekle yükümlüdür. Eserin normal yapısı, onun çeşidi ve kullanım amacına göre belirlenecektir. Yüklenici, herhangi bir şekilde kullanmaya elverişli bir eser değil, somut sözleşmedeki kullanım amacına elverişli bir eser teslim etmekle yükümlüdür.

19. Son olarak, ayıp kavramı “nispi” bir kavramdır. Zira, eserin ayıplı olması somut sözleşmenin içeriğine bakılarak anlaşılacaktır. Bunun tespiti için de yukarıda açıkladığımız üzere sözleşmede aranan özelliklerle, eserin fiilen taşıdığı özellikler karşılaştırılacak veya sözleşmede kararlaştırılmamış dahi olsa lüzumlu vasıfların mevcut olup olmadığına bakılacaktır. Dolayısıyla, eserdeki ayıp her sözleşme ilişkisine göre farklılık gösterebilecektir.

20. Ayıba ilişkin yapılan açıklamalardan sonra ayıbın türlerine de değinmekte yarar vardır.

21. Ayıbın türünün belirlenmesi, yüklenicinin sorumluluğunun sınırının çizilmesinde ve iş sahibinin başvurabileceği hakların belirlenmesinde önemli rol oynar. Şöyle ki, iş sahibinin seçimlik haklarını kullanabilmesinin şartlarından birisi eserde meydana gelen ayıbın türüdür.

22. Eser sözleşmesinde ayıp, gizli veya açık ayıp şeklinde olabilir.

23. Açık ayıplar, ilk bakışta görülebilen veya basit bir muayene ile anlaşılabilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıplar, ilk başta gözle görülemeyen veya basit bir muayene ile anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıp türüdür. Başka bir anlatımla, eserin teslim alınması ve basit muayene neticesinde görülebilen ayıplar açık, görülemeyenler ise gizli ayıplardır. Şöyle ki, mülga 818 sayılı BK’nın 359/1. maddesi uyarınca, açık ayıplardan dolayı yüklenicinin sorumlu tutulabilmesi için iş sahibinin “işlerin olağan akışına göre” o şeyi muayene edip, ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir.

24. Kanundaki muayeneden kasıt, gözle veya elle yapılan ve işin bünyesine nüfuz edilemeyen bir incelemedir. Örneğin: sıva, badana ve boya işçiliğindeki kalite veya açıkça göze çarpan ayıplı malzeme, el veya gözle yapılabilecek basit bir incelemede saptanabilecek kusurlar açık ayıptır.

25. Gizli ayıplar ise, ilk bakışta fark edilemeyen, sonradan yapılacak detaylı bir muayene ile anlaşılan ayıplardır. Bu tür ayıplar genelde eserin yapısıyla ilgili olan ve eserin kullanılmasıyla anlaşılan ayıplardır ( Aydemir, E.: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, 2009, s. 240).

26. Gizli ayıplar da, ayıp ortaya çıktığında veya iş sahibi tarafından öğrenildiğinde yükleniciye bildirilmesi gerekir. Bu yönden eserin hiçbir itiraz ileri sürmeden teslim alınması iş sahibini bu yöndeki hakkını kullanmaktan yoksun bırakmayacağı gibi yükleniciyi de sorumluluktan kurtarmayacaktır.

27. Borçlar Kanunu'nda açık-gizli ayıp ayrımına gidilmiş olması, yüklenicinin sorumluluktan kurtulması farklılığındandır. Gerçekten, yüklenici açık ayıplı eserdeki sorumluluğundan iş sahibinin işlerin mutat cereyanına göre imkân bulur bulmaz muayene ve varsa ayıpları ihbar etmediği zaman kurtulduğu hâlde, gizli ayıplı işlerde yüklenicinin sorumluluğu zamanaşımı süresince devam eder.

28. Borçlar Kanunu'nun yaptığı diğer bir ayırım da önemli ve daha az önemli ayıp ayırımıdır.

29. Mülga 818 BK’nın 360. maddesi önemli ayıbı, eserin iş sahibi için kullanılması olanağının bulunmadığı veya dürüstlük kuralı gereği eseri kabul etmesinin kendisinden beklenmeyeceği bir durum olarak kabul etmektedir. Dolayısı ile önemli ayıplar eseri iş sahibi için tamamen ve kesin olarak kullanılamaz veya kabule zorlanamaz kılan ayıplardır. Bununla birlikte, eseri kullanılamaz hâle getirmeyen, iş sahibince eserin kabulünün reddini haklı göstermeyen ve kısa sürede kolaylıkla düzelebilecek ayıplar daha az önemli ayıplardır.

30. Kanun’da yapılan bu ayrım, iş sahibinin yararlanabileceği hakların türünü belirlediğinden büyük önem taşımaktadır. Önemli ayıplar iş sahibince sözleşmeden dönmenin bir koşulu olmasına karşılık daha az önemli ayıplar durumunda iş sahibi, sözleşmeden dönme yetkisine sahip değildir. Zira mülga 818 sayılı BK’nın 360. maddesi gereğince eserde ortaya çıkan ayıp, iş sahibinin eseri kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı derecede ağır bir ayıp ise, iş sahibi eseri kabulden kaçınma hakkına sahip olup, sözleşmeden dönebileceği gibi, bu konuda yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda, uğradığı zararın tazminini de talep edebilir. Buna karşılık ayıbın ağırlığının bu derecede önemli olmadığı durumlarda iş sahibi, bu tür ayıplardan dolayı, eserdeki ayıbın büyüklüğüne göre, ücretten indirim veya büyük masrafı gerektirmemek kaydıyla eserin onarımını ve yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda da uğradığı zararının tazminini talep edebilecektir.

31. Eserdeki ayıp maddi veya hukuki ayıp şeklinde de meydana çıkabilir.

32. Maddi ayıp, iş sahibinin ifa menfaatini karşılamaya yönelik olarak sözleşmeyle kararlaştırılan ya da dürüstlük kuralınca taşıması gereken fiziksel niteliklerin eserde bulunmamasıdır. İş sahibinin ifa menfaatini karşılamaya yönelik, sözleşmeyle kararlaştırılan veya sözleşme konusu şeyin maddi yapısına ilişkin özelliklerin ya da dürüstlük kuralınca taşıması gereken fiziki özelliklerin eserde bulunmaması şeklinde de tanımlanabilir (Uçar, A., İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, 2003, s.131).

33. Hukuki ayıplar ise; kanunda belirtilen veya sözleşmede kararlaştırılan niteliklerin yokluğuna sebep olan veya eserin değerini ya da amacını olumsuz yönde etkileyen ve hukuk düzeni dolayısıyla ortaya çıkan ayıplardır. Hukuki ayıplar çoğu zaman kamu hukukunun binalar, makineler, araçlar ve diğer imal olunan şeylerin kullanılması veya işletilmesi için güvenlik veya başka açıdan koyduğu kurallara uyulmamasından ortaya çıkarlar. Ayıbın kamu veya özel hukuktaki bir kurala aykırı olması fark yaratmaz. Fakat ayıba sebep olan hukuk kuralları çoğu zaman kamu hukuku kaynaklıdır (Ergezen, M.: İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, 2007, s.76). Hukuki ayıba örnek olarak; eserin fiilen teslimi dışında eserin yapımı sebebiyle vergi dairelerine veya diğer resmî mercilere verilmesi gereken beyanname gibi evrakın hiç verilmemiş olması ya da hatalı kusurlu verilmesi gibi hâller gösterilebilir.

34. Diğer bir ayıp türü de asli ayıp, ikincil ayıp ayırımıdır.

35. Asli ayıplar eserin teslimi anında, eserde bulunan ayıplardır. İkincil ayıplar ise, teslim sırasında mevcut bir ayıbın, teslimden sonra sebep olduğu (örneğin: betonun ayıplı olması yüzünden duvarın yıkılması) ayıplardır. Başka bir anlatımla, eserin teslimden sonra bozulması veya bazı vasıflarını kaybetmesi, daha önceki bir ayıpla bağlantılı ise bu durumda mevcut ayıbın teslimden sonra neden olduğu bir ‘ikincil ayıp’ söz konusudur.

36. Ayıbın türlerinden bir diğeri ise ekonomik ayıp olup, iş sahibi teslim edilen eserden beklediği verimi alamıyorsa eser ekonomik olarak ayıplıdır. Ekonomik ayıp, eserin ekonomik yönden değerine etki edebilecek unsurlardır. Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olduğundan bahsedilebilmesi için teslim edilen eserde, yüklenici tarafından gerçekleştirileceği taahhüt edilen olumlu veya olumsuz niteliklerin gerçekleşmemesi ya da eserin kısmen de olsa kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmeye elverişli olmaması gerekir. Sözleşmede öngörülenin aksine, doğramaların birinci sınıf kereste yerine üçüncü sınıf keresteden yapılması, tabanın granit kaplama yerine traverten ile kaplanması, bağımsız bölümlere yüksek kapasiteli kombi yerine düşük kapasiteli kombi takılması, TSE'li tesisat ve elektrik malzemesi yerine kalitesiz malzeme kullanılması hâlleri eserin değerini azaltıcı unsurlar olduğundan birer ekonomik ayıp sayılır (Aydemir, s. 268).

37. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı iş sahibi tarafından davalı yükleniciye 23.11.2009 tarihinde römork yapımına ilişkin sipariş verilmiş, yüklenici tarafından imal edilen römork 04.12.2009 tarihinde davacıya teslim edilmiştir. Ancak dosya içerisinde yer alan 16.12.2010 tarihli araç muayene raporunda, aracın römork boyutlarının ilgili mevzuatta belirlenen ölçülerden büyük olduğu belirlenerek ağır kusurlu olduğu tespit edilmiş ve araç trafikten men edilmiştir.

38. Alınan 16.12.2010 tarihli araç muayene raporu sonrasında davacı iş sahibi tarafından davalı yükleniciye 24.12.2010 tarihli ihtarname gönderilerek ayıp ihbarında bulunulmuştur.

39. Dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporuna göre davalı yüklenici tarafından imal edilen römorkun Karayolları Trafik Yönetmeliğinde belirlenen ve yarı römorkların genişliğinin azami 2,55 m olacağına ilişkin sınırlamayı aştığı ve sonuç olarak hatalı üretim yapıldığı, bu durumun gizli ayıp niteliğinde olduğu belirlenmiştir.

40. Dosya içerisinde yer alan “Uygunluk Belgesi “ de dikkate alındığında anılan belgede imal edilen römorkun genişliğinin 2,55m olduğu belirtilmesine rağmen aracın muayenesinde söz konusu römorkun yüklenici tarafından belirlenen ölçülerden geniş olduğu tespit edilmiştir.

41. Davalı yüklenici yaptığı işin uzmanı olup, iş sahibi tarafından Karayolları Trafik Yönetmeliğinde belirlenen ölçülerden farklı olarak sipariş verilmesi hâlinde dahi davalı yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği işi fen, sanat ve tekniğine uygun olarak yapma sorumluluğu kapsamında iş sahibini uyarma yükümlülüğü vardır. Dosya kapsamında yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünü ve uyarı görevini yerine getirdiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı gibi, davalı tarafça da ilgili iş sahibine uyarının yapıldığı kanıtlanamamıştır.

42. Aracın römorkunun belirlenen ölçülerden geniş olduğu 16.12.2010 tarihinde yapılan muayene ile ortaya çıkmış ve gizli ayıbın varlığı bu şekilde belirlenmiştir. Gizli ayıbın iş sahibi tarafından bu tarihte öğrenilmesinden sonra 8 günlük makul süre içerisinde davalı yükleniciye ayıp ihbarında bulunmuş olup, davalı yüklenicinin gizli ayıp nedeniyle sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

43. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, sözleşmeye konu römorkun genişliğinin azami 2,55m olacağına ilişkin sınırlamanın imalat aşamasında ihlal edildiği, bu hususun açık ayıp niteliğinde olduğu, bu nedenle iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz yapılacak gözden geçirme sonucunda uygun sürede ihbarda bulunması gerekirken süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği, eserin ayıplı olarak kabul edildiği bu nedenle yerel mahkemece verilen direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerde Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

44. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

45. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Yukarıda (12) nolu ve devamı bentlerde açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 26.02.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın reddine karar verilmiş; hükmün, davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesince;

“Davalı yüklenici Konaksan Damper ve Treyler Oto. Nak. Gıda Tic. Ltd.Şti., davacı iş sahibi Ünal Nak. Taah. Orm. Ürn. San. ve Tic. Ltd. Şti’ne bir adet 3 dingilli yarı römork kuru yük dorse yapılması işini üstlenmiş, yanlar arasında 23.11.2009 tarihli sözleşme düzenlenmiş, iş bedeli 39.500,00TL, işin teslim tarihi 15-18/12/2009 olarak kararlaştırıldığını, davalı yüklenicinin edimini ifa ettiğini belirterek, uyuşmazlığın eserdeki eksik ve ayıplı imalât bedeli ile ilgili noktada toplandığını belirterek, eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdi olup, yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına ve amaca uygun imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdürler.

Dava konusu somut olayla ilgili olarak eldeki bu davada yapılan yargılama sürecinde Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/36-36 Değişik iş karar sayılı dosyası, sözleşme, araç muayene raporu, uygunluk belgesi, fatura getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinden inceleme yapılıp, bilirkişilere yerinde inceleme yapmaları konusunda yetki verilerek rapor alınmıştır. Düzenlenen raporda Karayolları Trafik Yönetmeliğinde açıkça ifade edilen yarı römorkların genişliğinin azami 2,55 m olacağına ilişkin sınırlamaların imalât aşamasında ihlal edildiği, hatalı üretim yapıldığı, bu durumun gizli ayıp niteliği arzettiği, bu nedenle davacı iş sahibinin zararının 6.220,56TL olduğu hesaplanmıştır. Rapor içeriği hesap şekli açısından usul ve yasaya uygun olup, Yargıtay denetimine elverişlidir. Bilirkişi kurulunca belirlenen bu gizli ayıp aracın 16.12.2010 tarihinde trafikte yapılan muayenesi sırasında saptanmış, araç trafikten men edilmiştir. Bu durumda gizli ayıbın varlığı her türlü tereddüt ve kuşkudan uzak bir şekilde açıklık kazanmıştır. 16.12.2010 muayene tarihinden sonra 8 günlük makul süre içerisinde 24.12.2010 günü ihtarname gönderilerek ayıp ihbarında bulunulmuştur. Bu bakımdan ayıp ihbarının süresi açısından da herhangi bir usulsüzlüğün bulunmadığı tespit edilmiştir. Açıklanan olgular dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yerel mahkemece imalâttaki ayıbın açık ayıp niteliğinde bulunduğu, 04.12.2009 teslim tarihine göre 14 ay sonra ayıp ihbarında bulunulduğu, bu durumun hakkın kötüye kullanımı niteliği arzettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi isabetli olmadığından kararın bozulmusına karar verilmiş.” Yerel Mahkemece ise kararında direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık yerel mahkemenin direnme kararıdır.

Davanın konusu ayıplı imalatan kaynaklanmaktadır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Ayıplı ifadan söz edilebilmesi için ise sözleşme ile kararlaştırılan malın o malda bulunduğu belirtilen niteliklerin veya çeşidi yahut vasfı gereği malın taşıması gereken özelliklerinin mevcut olmaması gerekir.

Kanun ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olması olarak tanımlanabilen "ayıp"; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir.

Maddi ayıp, malın yırtık veya lekeli olması gibi bir malda madden hata bulunması; hukuki ayıp, malın kullanımının üzerinde takyitler bulunması gibi nedenlerle hukuken sınırlandırılması iken ekonomik ayıp malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.

Somut uyuşmazlıkta yürürlük tarihi itibari ile uygulanması gereken ... ve devamı maddelerine göre yüklenici imal ettiği şeyi özenle ve sözleşmedeki amacına uygun ifa etmekle yükümlüdür. Yine "Ayıp" kavramı ile ilgili olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabileceği belirtilmiştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Bütün bu açıklamalar sonucunda, dava konusunun eser sözleşmesinden kaynaklandığı, römorkun genişliğinin azami 2,55 m olacağına ilişkin sınırlamaların imalât aşamasında ihlâl edildiği, bu hususun açık ayıp niteliğinde olup, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); ihbarda bulunulması gerekirken, davacı tarafından ihbarda bulunulmadığı, dolayısı ile ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayıldığı hükmü gereğince davanın reddi gerektiğinden. Mahkeme kararının bu gerekçe ile onanması gerektiğinden, çoğunluğun bozmaya yönelik kararına katılınmamıştır.