sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanı

8.5.2021 19:58:21

10. Hukuk Dairesi         2020/9770 E.  ,  2020/6839 K.


Bölge Adliye

Mahkemesi : .... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi



Dava, 24.02.1989 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi Kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, Esnaf Bağ-Kur tescil tarihinin, kurumca kabul edilen 04.10.2000 tarihi değil, oda kayıt tarihi olan 24.02.1989 tarihi olarak kabulünü talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum vekili, kurum işlemi yerinde olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Davacının 09.03.1998 -19.12.2000 tarihleri arası dönemde vergi mükellefiyet kaydının bulunduğu, ... Şoförler ve Nakliyeciler Odası'nda 24.02.1989 - 14.08.2005 tarihleri arası dönemde oda kaydının bulunduğu, Bağ-Kur'a giriş bildirgesinin kuruma 27.03.2001 tarihinde verildiği, esnaf ve sanatkarlar odasında 02.01.2003 tarihinden itibaren kayıtlı olduğu, kurumca 04.10.2000 tarihi itibari ile 1479 sayılı yasa kapsamında bağ-kur tescilinin yapıldığı, ilk prim ödemesinin 11.02.2016 tarihi olup, bu tarihten önce prim ödemesinin bulunmadığı, kuruma tescil müracaatının 27.03.2001 tarihinde olduğu dosya kapsamından anlaşılmış; tanıklar, kendilerinin 1989 yılından itibaren nakliyecilik işleriyle meşgul olduklarını, işe başladıkları tarihte davacının yaklaşık 4-5 yıldır nakliye işiyle meşgul olduğunu, oda kaydı bulunmayan bir kişinin nakliye işi yapamayacağını beyan etmiştir.

Davacının ... Şoförler ve Nakliyeciler Odasında 24.02.1989 - 14.08.2005 tarihleri arası dönemde oda kaydının bulunduğu, Bağ-Kura giriş bildirgesinin 27.03.2001 tarihinde kuruma verildiği, 22/03/1985 tarihinden itibaren vergi, esnaf sicili veya meslek kuruluşu kayıtlarına dayalı olarak çalışanların sigortalılıklarının tespitini isteyebileceği, davacının şoförler odası kaydı gözetilerek 1479 Sayılı Yasa kapsamında sigortalılık başlangıcının 24/02/1989 tarihi olduğunun tespiti ile tescil tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasanın geçici 18. maddesi yürürlükte bulunmadığından 04.10.2000 tarihine kadar olan dönem yönünden tescile engel bir durum bulunmadığı, arda kalan 04.10.2000 - 14.08.2005 tarihleri arası dönem yönünden ise ... Şoförler ve Nakliyeciler Odası ile 02.01.2003 tarihinden itibaren devam eden esnaf ve sanatkarlar odası kaydı gözetilerek davacının 24/02/1989 - 14/08/2005 tarihler arası dönemde 1479 sayılı Yasa kapsamında bağkur sigortalısı olduğu gerekçeleriyle;

“Davanın kabulü ile,

Davacının ... Nakliyeciler ve Şoförler Odası kaydı gözetilerek 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılık başlangıcının 24/02/1989 tarihi olduğunun tespiti ile, 24/02/1989 - 14/08/2005 tarihler arası dönemde 1479 sayılı Yasa kapsamında bağkur sigortalısı olduğunun tespitine” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacının geçici 18. Maddenin yürürlüğünden önce 27.03.2001 tarihinde verilen bildirgeye istinaden 04.10.2000 tarihi itibariyle tescil edildiği, nakliyecilik işi nedeniyle 09.03.1998 ile 19.12.2000 tarihleri arasında vergi kaydı ve şoförlük mesleği nedeniyle 24.02.1989 tarihinden 14.08.2005 tarihine kadar oda kaydının bulunduğu, uyuşmazlık konusu dönemde nakliyecilik yaptığının kanıtlandığı ve tescil tarihine kadar tespite karar vermek gerekirken, uyuşmazlık ve hukuki yarar bulunmayan 04.10.2000 tarihinden sonraki dönem bakımından da hüküm kurulması yerinde görülmediği gerekçesiyle;

“1-Davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca kabulüne,

2-Konya 3. İş Mahkemesi'nin 28.05.2019 tarih ve 2018/298 esas ve 2019/297 karar sayılı kararının kaldırılmasına, yerine

3-Davanın kabulü ile davacının 24.02.1989 ile 04.10.2000 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsımında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, davacının gerekli tarihlerde başvurusunun bulunmadığı gibi prim ödemesinin de olmadığı, kurum işleminin yerinde olduğu, bu konuda tanık beyanlarına göre karar verilemeyeceği, kaldı ki dinlenen tanıkların da davacının akrabaları olduğu gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davacının 27.03.2001 tarihinde kuruma intikal eden bağ-kur giriş bildirgesine istinaden 04.10.2000 tarihinde Bağ-Kur tescilinin başlatıldığı, 09.03.1998 19.12.2000 ve 22.01.2014 – devam eden Karayolu ile şehirlerarası yük taşıma ve nakliye faaliyetinden dolayı vergi kaydının bulunduğu, 24.02.1989 14.08.2005 arası ... Şoförler ve Nakliyeciler Esnaf Odası kaydı bulunduğu, oda kayıt başlangıç tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olduğunun tespiti talepli eldeki davanın açıldığı, yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25 maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, talebine konu dönemde yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlüktedir ve sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibi kişilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda ve vergi kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Bu bağlamda, vergi kaydı dışındaki oda-sicil kaydı yönünden faaliyet araştırması yapılmaması hatalı olup, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davacının, kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığının tespiti için, davacıya maddi delilleri olup olmadığı sorularak, varsa bunları mahkemeye sunmak üzere davacıya önel verilmeli, davacının gerçekten kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının nasıl olduğu, davacının işyerine ilişkin emniyet, trafik sicili, zabıta, maliye, muhtarlık vs. marifetiyle araştırılmalı, elektrik ve su abonelikleri ve işyerlerine ilişkin işyeri açma ruhsatları celp edilerek, oda aidatı ödeyip ödemediği, hazirun cetvellerinde yazılı olup olmadığı sorulmalı; vergi kayıtlarına ilişkin işe başlama ve yoklama kayıtları celp edilerek, vergi ve odadaki kaydın gerçek bir çalışmaya ilişkin olup olmadığı; hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konularak, yine davacının af kanunları kapsamında geçmişe yönelik prim ödemeleri araştırılıp, sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre/süreler kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya konarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmelidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23/11/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.