Avukatlık mesleği üzerine düşünceler

Mahmut Asrağ
Mahmut Asrağ
11 Eylül 2020 Cuma

Avukat, bireyin diğer bireylerle yada devlet idaresiyle karşılaştığı idari yada mali sorunların hallinde yol göstermek , gerektiğinde bireyi bizzat temsil ederek yardımcı olur.

 

Tarih içinde bu tanım her zaman geçerli olmuştur denemez. Avukatlığın Şer-i hukuk dönemindeki oluşan imajı  kısaca  "ara bozucu" idi.

 

Avukatlık mesleğinin başlangıcını, arzuhalciler oluşturmaktadırlar. Ancak onlar da hukuki bilgileri ile değil tecrübeleri ile uyuşmazlık taraflarına yardımcı olmakta idiler. Zamanla arzuhalcilik mesleği yozlaşmıştır. Daha sonra ortaya çıkan dava vekilliği müessesinin ise ismi; Ayak Kavafı (yürüyen, ayaklı esnaf), Tezvir (Yalancı, arabozucu) idi. Mesleğimize yönelik ilk "yalancı, sahtekâr" ithamları o dönemde başlamıştır.

 

Tanzimat sonrası Osmanlı da ülkede yürürlükte bulunan çok hukuklu sisteme uygun biçimde mahkemeler teşkilatı kurulmuş, akabinde Mekteb-i Hukuku Sultani (İstanbul Hukuk Fakültesi) kurulmuştur. Mektebin ilk mezunlarının tamamına yakını gayrimüslimlerden oluşmaktaydı. Çünkü dava vekilliği mesleği Müslüman kesimde "rezil" bir meslek olarak algılanmış , hiç kimse bir çoğu Türkçe bilmeyen, okuma yazması dahi kıt,  bakkal yada eski mübaşirlerin (muhzır) yürüttüğü bu mesleği yapmak istememiştir.

 

Cumhuriyet döneminde yapılan kanunlaştırma çalışmaları içinde 1924 yılında yürürlüğe konulan 460 Sayılı Muhamat Yasası ile bir merkezde 10 avukatın bir araya gelmesi ile baro teşkilatı kurulabileceği ve baroya kayıtlı olmayanların davaya vekalet edemeyeceği düzenlemiştir.

 

Cumhuriyet Döneminde avukatlık mesleği ve meslek örgütü barolar devletin daimi gözetim ve denetimi altında bulunmuştur. Cumhuriyet dönemindeki restorasyon çalışmaları sırasında tüm meslek kuruluşlarıyla birlikte barolar da, devletin milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması ve tek parti umdelerine uygunluk kriterleri çerçevesinde tüm ayrık otlarından arındırılmıştır. Ulusal devletin kurulması sürecinde meslek erbabı da vesayet rejimine çoğunlukla gönüllü olarak tabi olmuştur.

 

Cumhuriyet Döneminde Baro/avukatlar ve devlet arasında yaşanan en önemli fikir ayrılığı ve çatışma İstanbul Barosu Lütfi Fikri'nin Hükümetin ısrarına rağmen baro başkanlığına seçilmesi sürecinde yaşanmıştır. M. Kemal bu durumu acıklı bir olay olarak nitelemiş ve akabinde süreç, 1938 tarihli avukatlık kanunu ile avukatlık mesleğinin zapt-u rapt altına alınmasıyla tamamlanacaktır.

 

27 Haziran 1938 Tarih ve 3499 Sayılı Avukatlık Kanunun 117. Maddesine göre:

 

"Mevzuu irtica olan yahut milli vahdet ve şuurla telifi mümkün olmayan fiillere müteallik davaları deruhte etmeyi itiyat edenler, disiplin takibatına lüzum kalmaksızın baro idare meclisinin talebi üzerine Haysiyet Divanı kararıyla meslekten çıkartılabilirler. Muhitindeki temas ve faaliyetleri itibariyle muayyen bir baro mıntıkası dahilinde avukatlık yapmaları milli, mesleki, ahlak veya menfaat bakımından tecviz edilmeyenlerin isimleri baro idare meclislerinin talebi üzerine haysiyet divanı kararıyla mensup oldukları baro levhasından silinir. Haysiyet Divanı lüzum gördüğü hallerde alakalı avukatı da dinleyebilir. Bu maddeye göre haysiyet divanı tarafından verilecek kararlar kat'i olup aleyhine hiçbir merciye müracaat edilemez."

 

Görüleceği üzere  doğası gereği serbest bir şekilde ifa edilebilecek olan avukatlık mesleği yerleşik ideolojinin vesayetine alınmaktadır. Oluşturulacak Haysiyet! Divanı isterse ilgili avukatı dinlemeye dahi lüzum olmaksızın levhadan silme kararı alabilecektir. Bu hükümlerin düzenlenmesi, uygulanması ancak faşist bir anlayışın mer'i olması ile mümkün olabilecektir.

 

Devlet , tarih içinde avukatlık mesleğine sağladığı mali ve sosyal hakların karşılığını devlete ve onun siyasetine bağlılık olarak karşılanmasını istemiş. Devlet siyasetine aykırı hareket eden avukatlar  gün gelmiş 1938 yasasında yer alan açık hükümlerle, gün gelmiş yasalarda yer almasa da durumdan vazife çıkaran devlet koruyucularının resen uyguladığı önlemlerle bertaraf edilmiştir. 1971 ve 1980 darbelerinden sonra sıkıyönetim davalarında vekalet- savunma görevi üstlenen avukatlar hakkında çeşitli sebeplerle davalar açılmış, tutuklanmış, ekonomik açıdan izole edilerek mesleklerini icra edemez hale düşürülmüşlerdir. Özellikle 1970 sonrasında  vergi denetimi yoluyla avukatlar üzerinde terör yaratılmıştır.

 Bu yasal düzenleme ve uygulamalarla  avukatlık 1970'li yıllara kadar devletin kesin vesayetinde yürütülen bir iş takipçiliği düzeyinde kalmıştır.

 

1970'li yılların ikinci yarısından sonra toplumun dünya dengelerine bağlı olarak yaşadığı politikleşmenin etkisi ile avukatlık mesleği bireyle birey arasındaki hak arama fonksiyonuna hapsolmaktan kurtulmuş ve devletle birey arasındaki ihtilaflarda bireyin yanında yer alarak gerçek anlamda avukatlık icra edilmeye başlanmıştır.

 

Yukarıda ana hatları çizilen dönemde bireysel olarak , her türlü cefayı eziyeti göze alarak hak arayan, devlete karşı durabilen nadir sayıda da olsa meslektaşlarımızın olduğunu söylemek vicdani bir borçtur. Çizilen tablo bütünün parçası olarak avukatlığın ve avukatların genelini ifade etmektedir. Her dönem hukuk ve adalet için mücadele eden  mesleğin şövalyelerini, Lütfi Fikrileri, Orhan Apaydınları, Sıkıyönetim Mahkemelerinin cefakar avukatlarını anmak boynumuzun borcudur.

 

AVUKATIN TOPLUM NEZDİNDEKİ İMAJI VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

 

Avukatın halk nezdindeki algısının oluşmasına avukatlığın yukarıda kısaca anlatılan tarihçesinin oldukça önemli etkisi bulunmaktadır. Mesleğin doğasından kaynakladığı üzere avukatların yalancı, ara bozucu, menfaatçi imajı günümüze kadar gelmiştir.

 

Keza iktidarın avukatı hapsettiği alanın iktidara karşı hak aramaktan çok, alacak takipçiliği ve tahsilat işlemleri olması da avukatın halk nezdindeki bu algısının oluşmasında çok önemli bir etkisi olmuştur.

 

Avukatlık asgari ücret tarifelerinin güncel tarife esasına bağlanması, karşı yana yükletilecek avukatlık ücretlerindeki iyileştirmeler bir yanda avukatları ekonomik açıdan oldukça güçlendirmiş ise de diğer yandan hak arama mesleğini, iyi para kazandıran ve sadece o sebeple tercih edilen bir meslek konumuna  düşürmüştür.

 

Daha önce avukatlığı imajı nedeniyle asla tercih etmeyecek olan toplum kesimleri , avukatlığı iyi bir yatırım , iyi para kazandıran meslek olarak görmeye başlamıştır.

 

Günümüzde çok sayıda özel üniversitenin hukuk fakültesi açmasının nedeni toplumdaki giderek artan talep ve tercihtir. Gelinen noktada, toplumun iş bölümü dengeleri içinde ihtiyacın  çok üzerinde hukuk fakültesi mezunu  bulunmaktadır. Hukuk fakültesi mezunlarının sınavsız yapabileceği tek meslek avukatlıktır. Çoğu aşaması göstermelik  süreçler içeren 1 yıllık stajdan sonra eda edilen bir yeminle birlikte avukatlık görevi sınırsız bir şekilde üstlenilebilmektedir.

 

Bugün ruhsatını alan bir avukatın deneyim ve yeterliliği konusunda hiçbir sorgulama yapılmadan her türlü mahkeme ve merci önünde vekalet üstlenmesi mümkündür. Bu durum mesleğin imajına olumsuz etki eden önemli   faktörlerden biridir.

 

Teşpihte hata olmaz ise: bugün büyükşehirlerin tamamında ticari taksilerin sayısı sınırlı olup il trafik komisyonlarının kararı olmadan bir otomobilin taksi plakası alması mümkün değildir. Keza eczacılıkta da ruhsatlandırma, nöbet ve çalışma esaslarında önemli kısıtlama ve düzenlemeler bulunmaktadır.Yine , sağlık Mevzuatında yapılan düzenlemeler ile hekimlerin mesleğinin icra etmeleri sıkı şartlara bağlanmıştır. Avukatlıkta ise hiçbir sınırlama olmaksızın dileyen dilediği yerde büro açabilmektedir. Ruhsat alan bir avukatın her türlü davayı sınırsız sayıda alabileceği bir sistemde son derece önemli sıkıntıların oluşacağı muhakkaktır. Özellikle hekimlikteki uzmanlaşma kriterlerinin avukatlık mesleği bakımından uygulanabilirliği olumlu yada olumsuz bakımdan tartışılmalıdır.

DAVADA VEKALET YETKİSİNİN   TEKEL NİTELİĞİNDE OLMASI 

Avukatlık mesleğinin tekel niteliğinin faydaları kadar zararı da bulunmaktadır. Şöyleki ; Av.Kan. 35.maddeye yapılan ek ile kooperatiflerin ve anonim şirketlerin avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. Keza tüm adli mercilerde vekalet görevi üstlenmek , dava işlerinde danışmada bulunmak ve dilekçe yazmak adli belgeleri vekaleten düzenleme yetkisi avukatların tekelindedir.

 

Bu tekel hakkının korunması geliştirilmesi gerekli ve doğrudur. Ancak bu tekelin sadece ekonomik kaynak yaratma aracı olarak görülmesi zamanla tekel hakkının meşruiyetini tartışılır hale getirecektir. Nitekim bugün bu meşruiyet toplumun değişik kesimlerinde yoğun biçimde tartışılmaktadır.

 

Avukatlar elbette tekel hakkına sahip olmalıdır. Tekel hakkının yaratacağı sakıncaları, örneğin, avukatlık ücreti ödeme gücüne sahip olmayan, ancak hukuki yardıma ihtiyaç duyan bireylerin adli yardım talepleri kusursuz bir hizmetle karşılanması gerekir. Bu mesleğin doğasından kaynaklanan mesleki ve sosyal bir sorumluluktur.

 

Nimet ve külfet dengesinin yeterince kurgulanmadığı her alanda imaj tartışmalarının yaşanacağı mutlaktır. Tekel hakkının avukata mali hak yaratmaktan çok hizmetin gereklerine uygun, güvenli ve verimli bir hizmet verilmesi gereği olduğu unutulmamalıdır.

 

Tekel alanlarının genişletilmesi ve güçlendirilmesi talep edilir iken avukatlık mesleğinin kalitesi ve niteliği de orantılı olarak yüksetilmelidir. Mesleğin ehil ve yeterli bilgiyle icra edilmemesi halinde sorumluluk sigortası var ise vekil edenin zararı karşılanabilir ancak avukatlık mesleğinin olayla sarsılan itibarının yarattığı zararın tazmini mümkün değildir.

 

Avukatlık mesleğinin en önemli sorunu mesleki örgütünün belirlenme ve işleyiş şeklidir. En fazla 1000 -2000 avukatın yönetilmesi mantığı ile kurgulanmış Baro yönetimi ve seçim esaslarının değiştirilmesi şarttır. Özellikle 50 000'e yakın mensubu olan İstanbul barosunun 2 yılda bir seçilen ve yönetim işini meccanen yapan 10 yönetim 5 disiplin kurulu üyesi ile baronun sorunlarının yönetilmesi, avukatların mesleki faaliyetlerinin yasalara meslek kurallarına uygunluğunun denetimi mümkün değildir.

 

Bu anlamda meslek kurallarının titizlikle uygulanabilmesi için baro yönetim ve teşkilat şemasının, seçim yöntemlerinin , süresinin yeniden belirlenmesi gerekir.

 

Baro seçimlerinde nispi temsil esasına geçilmesi, demokratik ikna ve uzlaşma kültürünün oluşmasına önemli katkı sağlayacaktır. Mevcut sistemde sayısal çokluğu yakalayan grup baronun tüm hücrelerine kadar nüfuz etmekte farklı düşüncelerin, önerilerin tartışılmasına olanak tanımamaktadır. 

 

Meslek kuralları yeniden günün gelişen ihtiyaçlarına göre yeniden tanımlanarak sıkı sıkıya uygulanması sağlanmalıdır. Meslek kurallarına uyulmaması, aykırılıkların özenle takip edilmemesi mesleğin toplum nezdinde itibarını zedelemektedir.

 

Avukatlık stajı 2 yıla çıkartılmalı, staj sonrasında yapılacak sınavda başarı gösterenler avukatlık yapabilmelidir.  Avukatlık sınavında sorulacak soruların %50'si mesleğin ifası , avukatın hak ve yükümlükleri ile özellikle meslek kuralları ile ilgili olmalıdır.

 

Hukuki işlemlerde yazılılık esasına geçilmeli , yazılılık kültürünün oluşmasında en büyük engel olan noterlik kurumu yeniden düzenlenmelidir.

 

Mevzuatta yer alan Damga Vergisi Kanunu ve noterlik ücretlerinin fahiş miktarlara ulaşması nedeniyle toplumsal yaşamda bireyler arasındaki sözleşmelerin ve bildirimlerin yazılı olmasına dair bir kültür oluşturulamamıştır. Adliyelerdeki ihtilafların önemli bir kısmı yazılı hukuk kültürünün olmamasından kaynaklanmaktadır.

 

Avukatlık mesleğinde de aile hekimliğine benzer bir aşama oluşturularak, belli bir mesleki deneyim ve geçmişe sahip avukatlara resmi şekle tabi belgeyi onaylama, düzenleme yetkisi verilmeli ve ihtiyaç duyulduğunda ödenecek makul bir tarife ücretine bağlı aile avukatlığı kurumu oluşturulmalıdır.

 

Avukatların arabuluculuk fonksiyonlarının geliştirilmesi kapsamında müzakere tekniklerini öğrenmeleri sağlanmalıdır. Mevcut düzenlemede uzlaşma çağrısı ve tutanağı tamamen işlevsizdir. Arabuluculuk Yasası  ile HMK'daki kurumu  barolar ve avukatlar istemese de güncel bir ihtiyaç olarak belirmiştir. Avukatlar ve barolar mesleklerinin verdiği sorumluluk bilinciyle duruma el koyarak, bu kurumun ekonomik, sosyal gereksinimler doğrultusunda hukuk ve adalet içinde işlemesini sağlamalıdır.

 

Sonuç olarak hak arama mesleğinin meslektaşı, müvekkili, diğer yargı süjeleri ve sistemle çatışma kültürü ile belirlenen mevcut imajı oldukça kötü bir noktadadır. Bu sorunun çözümü bizatihi sorunun kendisinin doğru teşhisi ile çözümü noktasında baskın bir iradenin oluşmasına bağlıdır.


Not: Tarihçe bölümünün hazırlanması sırasında Av. Bahadır Turan Durmaz'ın "Avukatlık mesleğini meslek sahipleri koruyor mu" isimli çalışmasından yararlanılmıştır.

Önceki Makale

MENŞE ŞEHADETNAMESİ