1.GİRİŞ

Devletin en temel görevlerinden birisi, toplumsal huzurun teminini sağlamaktır. Toplumsal ahlakı zedeleyen fiiller, doğal olarak toplumun huzurunu da bozmaktadır ve yurttaşların esenlik ve sükunet içinde yaşamaya devam etmesini zorlaştırmaktadır. Bu sebeple devlet, bu nevi fiillerin kimini ceza kanunları ile yasakladığı gibi, cezalandırmaya değer görmediği, cezalandıracak kadar ağır bulmadığı fiilleri de kabahat olarak nitelendirip, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda düzenlemiş ve yaptırıma bağlamıştır. Kumar da, ahlak dışı bir fiil olarak kabul edildiği için Kabahatler Kanunu’nda kendisine yer bulmuştur.

Kumar oynamak ilk bakışta, kişiye kolay yoldan para kazandırdığı için faydalı bir aktivite olarak nitelendirilebilir. Ancak bu kolay yoldan ve emek sarf etmeden para kazanma durumu, kişiye her zaman daha fazlasını kazanma isteği verir ve kumar oynayan kişi daha fazla kazanmak uğrunda şok aha büyük kayıplar verebilir. Neticede kumar bir şans oyunudur ve kişinin şansı her zaman yaver gitmeyebilir. Kazanmak kadar, kaybetmek de olasıdır.

İşte bu daha fazla kazanma hırsı, kişiyi sonu olmayan bir yola sokar ve ne yazık ki birçok kişi ellerindeki sermayeyi bir nebze artırmak amacıyla ve büyük umutlarla girdikleri kumar batağından ellerindekinin çok daha fazlasını kaybetmiş olarak çıkarlar. Kumar sonucu borçlanan kişiler, bu borçları dolayısıyla kendi can güvenlikleri ile, hatta bazı durumlarda yakınlarının ve aile bireylerinin can güvenlikleri ile tehdit edilmektedir. Bu durumda da kişiler bu tehditlerden kurtulabilmek veya borçlarını ödeyebilmek için yasadışı yollara başvurabilmekte, telafisi çok güç veya imkansız zararlar meydana gelebilmektedir. Başta kolay yoldan para kazandıran bir uğraş gibi görünse de, kumarın en nihayetinde kişiye bir kazanç sağlamadığı ortadadır.

Kumar; psikoloji, sosyoloji ve hukukun inceleme alanına giren çok yönlü bir kavramdır. Kumarın tarihi oldukça eskidir. İnsan türünün tanımlanmasında kullanılan ve düşünen insan anlamına gelen Homo-Sapiens kavramının yanında, Huizinga’nın Homo-Laudens tanımı da mevcuttur.[1] Bu kavram, oyun oynayan insan anlamına gelmektedir ve aslında insanın içsel olarak oyun oynama dürtüsüne sahip olduğunu bizlere gösterir niteliktedir. Kaldı ki teknolojinin günümüzdeki kadar gelişmemiş olduğu dönemlerde, insanların günlük uğraşlar dışında vakit geçirmek için sığınabilecekleri tek liman oyun oynamak idi. Bu oyun oynayan insan, hem keyif alıp hem kazanç elde ederek zamanlar kumar oynayan insana dönüşecekti. Zamanla çok çeşitli türleri ortaya çıkan kumar, günümüzde de birçok kişi tarafından oynanmaktadır.

Kumar; zamanla oyuncularını kendine bağımlı hale getiren ve sonu olmayan bir faaliyettir. Hatta öyle ki, kumar bağımlılığı, psikoloji ve psikiyatri terminolojisinde uyuşturucu bağımlılığı kadar önemli bir yer tutmaktadır ve ciddi bir hastalık olarak nitelendirilmektedir. Hastalık olarak ortaya çıkan bu durum, kazansa da kaybetse de sürekli kumar oynama isteği olarak kendini gösterir. Kumar oynanması durumunda elde edilen kazançlar ve verilen takviyeler, beynin ödül merkezinin harekete geçmesine ve mutluluk hormonlarından sayılan dopamin hormonunun salgılanmasına neden olur.[2] Bu da kişinin bağımlı hale gelmesinin önünü açar.

Bu çalışmada da, Kabahatler Kanunu’nun 34. Maddesinde düzenlenen Kumar’ı ele alıp, unsurları ve temel özellikleri bakımından inceleyeceğiz.

 

2.TİPİKLİK

            Hukuki güvenliğin ve hukuk devletinin olmazsa olmaz taşlarından olan kanunilik ilkesi, cezalar bakımından geçerli olduğu gibi kabahatler bakımından da caridir. Nitekim Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesi ‘Hangi fillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile de doldurulabilir.’ şeklinde düzenlenmiştir. Buradan hareketle, işlenen fiil kanundaki tanıma uymuyor ise, ortada herhangi bir norm ihlali olmadığını ve kabahatin oluşmadığını söylemek mümkündür.

            Kabahatler Kanunu’nun Kumar başlıklı 34. maddesi şu şekildedir:

‘Kumar oynayan kişiye, yüz Türk lirası idari para cezası verilir. Ayrıca kumardan elde        edilen gelire elkonularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir. Bu kabahat dolayısıyla idari para cezasına ve elkoymaya kolluk görevlileri, mülkiyetin kamuya geçirilmesine mülki amir karar verir.’

2.1.MADDİ UNSURLAR

2.1.1.FİİL

            Madde metni ile yasaklanan fiil, kumar oynamaktır. Kumar, sözlükte, ortaya para koyarak oynanan talih oyunu[3] ve para üzerine oynanan talih oyunu[4] şeklinde tanımlanmıştır. Türk Ceza Kanunu’nun Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama başlıklı 228. maddesinin son fıkrasında ise; kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlar olarak tanımlanmıştır. 765 sayılı kanunda da kumara ilişkin ‘Ceza kanununun tatbikinde kumar, kazanç kastiyle icra kılınıp kar ve zararı talihe bağlı bulunan oyunlardır.’ hükmü mevcuttu. Her ne kadar Kabahatler Kanunu’nda kumarın tanımına ilişkin bir düzenleme bulunmasa da, TCK 228/4 hükmündeki tanımın kabahatler kanunundaki kumarın içeriğini doldurmak için kullanılması gerekir.[5]

            Tanımlardan hareketle madde metni ile yasaklanan kumarın iki temel unsuru ortaya çıkmaktadır: Bunlardan birincisi kazanç sağlama amacıyla oynanması, ikincisi de kar ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Elde edilecek olan kazancın muhakkak maddi nitelikte bir kazanç olması şarttır.[6] Dolayısıyla manevi kazançlar sağlamak amacıyla veya vakit geçirmek yahut kendini tatmin etmek için oynanan oyunlar, kumar oynama kapsamında değerlendirilemez. Maddi kazançtan maksat, sadece para değildir. Maddi değeri bulunan eşya da kumarın konusu olabilir. Ancak yalnızca zevk için çok cüzi miktarlarda oynanan oyunlar veya gerçekleşip gerçekleşmeyeceği kesin olmayan müstakbel bir olay üzerinden girilen iddialar kumar kapsamında değerlendirilmeyecektir. Nitekim kanun koyucu, cezalar bakımından bile bazı durumlarda şekli anlamda suç gerçekleşmiş olmasına karşın, fiil ile ihlal edilen haksızlık içeriğinin çok az olması sebebiyle cezalandırmama yoluna gitmiştir. CMK 224/3 hükmü de, bu hususu düzenlemekte ve haksızlık içeriğinin çok az olduğu durumlarda ceza verilmesine yer olmadığı kararı verileceğini düzenlemektedir.[7]

            Kazancın şans veya talihe bağlı olması, oyunun sonucunun tamamen şans veya talihe bağlı olmasını gerektirmez.[8] Kişisel kabiliyetler ve dışarıdan gelen etkiler de oyunun sonucuna etki edebilir, ancak en büyük etkenin şans ve talih olması gerekir. Bundan dolayı, maddi bir kazanç için oynanmış olsa bile kazananı kabiliyet ve tecrübe gibi etkenlerin belirleyeceği oyunlar, kumar kapsamında değerlendirilmez. Örneğin ortaya para koyarak basketbol oynayan kişiler, Kabahatler Kanunu m.34 hükmündeki Kumar dolayısıyla sorumlu olmazlar.

            Teknolojinin gelişmesinin, iyi yanları olduğu gibi kötü yanları olduğu da şüphesizdir. Kaczynski’nin de manifestosunda belirttiği gibi, teknolojinin kötü taraflarını bir kenara bırakıp, yalnızca iyi yanlarını alamayız.[9]  Teknolojik gelişmeler, her alana olduğu gibi kumar alanına da sirayet etmiştir. Sosyal medyanın ve internetin yaygınlaşması ile, kumar oynamak için kumarhanelere gitmek gerekliliği ortadan kalkmış, kişiler bu ağlar sayesinde oturdukları yerden okyanus ötesi ülkelerdeki kumar tutkunları ile dahi kumar oynayabilecek hale gelmiştir.[10] Dolayısıyla, oynanan oyunun kumar sayılabilmesi için fiziksel bir ortamda oynanması şartı gerekmemektedir. Nitekim madde metninde de kumarın ne şekilde oynanacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

 

2.1.2.FAİL

            Kumar kabahatinin faili, kumarı oynayan kişidir. Faili bakımından herhangi bir özellik arz etmeyen bu kabahat, herkes tarafından işlenebilir.

2.1.3.MAĞDUR

            Kabahatlerin mağduru, ilgili kabahatle korunan hukuki menfaatin ait olduğu kişidir. Kumar kabahati ile korunan menfaat ise; genel ahlak, toplum düzeni ve aile huzuru olarak belirlenebilir. Dolayısıyla bu kabahatin mağduru, genel ahlak ve düzenin ait olduğu tüm toplum olarak tayin edilebilir. Çünkü kumar ile korunmaya çalışılan menfaat, tüm toplumu ilgilendiren bir menfaattir.

2.2.MANEVİ UNSUR

            Kabahatler Kanunu’nun Kast ve Taksir başlıklı 9. maddesi, kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde kabahatlerin hem kasten hem taksirle işlenebileceğini belirtmiştir. Kumarı düzenleyen m34 hükmünde de, fiilin kasten veya taksirle işlenebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak TCK 234/4 düzenlemesindeki kumar tanımında, ‘kazanç sağlamak amacı’ arandığından, kanunda düzenleme bulunmamasına rağmen kumar kabahatinin yalnız özel kastla işlenebileceğini söylemek mümkündür.[11] Dolayısıyla bu fiilin taksirle işlenmesine olanak yoktur. Nitekim kişinin kastı olmaksızın kumar oynayabileceğini düşünmek, mantıkla bağdaşmamaktadır.

            Kastı kaldıran hata söz konusu ise, kişinin sorumluluğu ortadan kalkmış olacaktır. Örneğin kişi eğlencesine oyun oynadıkları düşüncesi ile kumar oynamış bulunsa ve maddi unsurlarda esaslı ve kaçınılmaz bir hataya düşse, artık kumar kabahatinden sorumlu olmaz ve kendisine yaptırım uygulanamaz.

 

3.HUKUKA AYKIRILIK

            Hukuka aykırılık, bir fiilin hukuk düzeni ile çelişmesini ifade eder. Hukuk düzeni; yazılı olan ve olmayan bütün hukuk kuralları, dolayısıyla örf ve adet kurallarını ve mahkeme içtihatlarını da kapsamaktadır.[12] Kumar oynayan kişi, hem kabahatler kanunu ile yasaklanmış bir fiili işleyerek hem de genel ahlakı zedeleyen bir eylemde bulunarak hukuka aykırı hareket etmiş olmaktadır. Kabahatler Kanunu’nun 12. maddesinde, kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Ceza Kanunu’nun hukuka uygunluk nedenlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu anlamda, devlet tarafından izin verilen şans oyunlarını oynayan kişiler, hukuka aykırı bir fiil işlemiş olmazlar.[13]

 

4.KUSURLULUK

            Fiilin faile yüklenebilirliği ile ilgilenen kusurluluk, anayasalarda da kanunlarda da açıkça tanımlanmamıştır. Şöyle ki, cezalandırma için kusurlu olmak şarttır ve cezalar fiili işleyenin kusuru oranında olmalıdır. Bir başka deyişle kusur, bir kişinin eyleminden dolayı cezalandırılmayı hak edip etmediği konusundaki normatif-hukuki bir değer yargısıdır.[14] Kabahatler Kanunu m12 hükmüne göre, aksine bir hüküm olmadıkça Türk Ceza Kanunu’ndaki kusurluluğu etkileyen haller, kabahatler bakımından da uygulama alanı bulur. Örneğin tehdit üzerine kumar oynayan bir kişinin artık bu fiili dolayısıyla kusurundan söz edilemeyecek ve kendisine kumar oynadığı gerekçesiyle yaptırım uygulanamayacaktır.

 

5.KABAHATİN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

5.1.TEŞEBBÜS

            Kabahatler Kanunu m.13 hükmüne göre, aksine hüküm bulunmadıkça kabahatlere teşebbüs cezalandırılmaz. Teşebbüsün cezalandırılacağı durumlarda da, Türk Ceza Kanunu’nun teşebbüse ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur. Kumarın düzenlendiği 34. maddede, kumara teşebbüsün cezalandırılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, kumar oynamaya teşebbüs eden kişiye herhangi bir yaptırım uygulanmaz.

5.2.İŞTİRAK

            Kabahatlere iştirak, Kabahatler Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, kabahatin işlenişine iştirak eden her kişi hakkında, kabahatin faili olarak idari para cezasına hükmolunacaktır. Bu bağlamda, kabahati işleyen ve işlenişine yardım eden bakımından bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle kumar bakımından; kumar oynayan kişinin yanında onu kumar oynamaya teşvik eden veya kumar oynaması için para veren kişi de idari para cezası ile cezalandırılacaktır.

5.3.İCTİMA

            Kabahatlerin İctimaı, Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmü uyarınca, bir fiiller birden fazla kabahat işlenmesi halinde, bu kabahatlere karşılık yalnızca idari para cezası öngörülmüş ise en ağır idari para cezası, idari para cezasından başka yaptırımlar da öngörülmüş ise bu yaptırımların her biri uygulanır.

Aynı kabahatin birden çok kez işlenmesi halinde ise, her bir kabahatle ilgili ayrı ayrı ceza verilecektir. Örneğin bir kumarhaneye 10 gün gidip arkadaşlarıyla 10 kez kumar oynayan bir kişinin, kaç kez kumar oynadı ise o kadar sorumluluğu vardır. Ancak işlenen fiilin tek fiil sayılabileceği hallerde yalnızca tek yaptırım uygulanır. Örneğin bir internet sitesine girip tek seferde 10 kez bahis oynayan kişinin fiili, tek fiil sayılır.[15]

Bir kişi, işediği fiille hem kabahat hem de suç işlemiş olabilir. Bu durumda da, ikisinden ayrı ayrı sorumluluğu doğacaktır. Örneğin bir kişi hem kumar oynayıp hem de kumar oynanması için yer ve imkan sağlamış ise, burada hem kumar kabahatinden, hem de TCK m.228’de düzenlenen Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama suçundan sorumlu olacaktır.

 

6.YAPTIRIM

            Kabahatler karşılığında, idari yaptırımlar öngörülmüştür. Kabahatlerin yaptırımlarının cezalardan en temel farkı, adli değil idari nitelikte olmalarıdır. Bundan dolayı, bir kabahatten dolayı uygulanan idari yaptırım, kişinin adli sicil kaydına işlememektedir. Kabahatler Kanunu m.16 uyarınca, kabahatler karşılığında uygulanacak yaptırımlar idari para cezaları ve idari tedbirlerdir.

            Kumar karşılığında da, yüz Türk lirası idari para cezası öngörülmüştür. Ayrıca kumardan elden edilen gelire el konulması ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi de, idari tedbir niteliğindedir.

 

7.SONUÇ

            Görüldüğü gibi kumar, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda düzenlenmiş ve idari yaptırıma bağlanmıştır. Bu bağlamda, 765 sayılı TCK’dan farklı olarak kumar oynamak suç olmaktan çıkmıştır. Eski kanun döneminde, kumar oynayan kişiye iki aydan bir yıla kadar hafif hapis cezası ve otuz bin liradan altmış bin liraya kadar adli para cezası öngörülmüştü.     

            Kanaatimizce de kumar, işlenen fiilin ağırlığı ve haksızlık değeri göz önüne alındığında, suç sayılması gereken bir fiil değildir. Hatta doktrinde; kumar oynamanın kişinin iradesi ile işlediği bir fiil olduğu, kazanmayı da kaybetmeyi de göze alarak oynandığı ve kişinin iradesi ile girdiği bir iş sonucu maddi kayıplar yaşaması sonucunun toplumu ilgilendirmediği gerekçesiyle idari yaptırıma dahi tabi tutulmasını eleştiren görüşler mevcuttur.[16] Bu görüşe katılmamaktayız. Eğer bu şekilde düşünülecek olursa, kişinin kendi iradesi ile işlediği ve meydana gelen zarar veya tehlikenin büyük çoğunluğunu uhdesinde tuttuğu fillerinde de -uyuşturucu madde kullanması gibi- cezalandırılmaması gerekirdi. Çünkü uyuşturucu madde kullanan kişi de, kendisine ve en nihayetinde kendi çevresine zarar vermektedir. Devlet burada, ‘sana rağmen senin için en iyisini düşünürüm’ demektedir ki, iradelerini kendisine teslim etmiş olan bireyler için en iyi olanı düşünmek de devletin görevleri arasındadır.

Bireyin kendisine zarar verecek olsa bile, kendi hayatını isteklerine ve tercihlerine göre devam ettirebileceğinde şüphe yoktur. Ancak kumar, niteliği itibariyle kişileri kendisine bağımlı hale getirmekte ve geride değinildiği üzere; maddi kayıplar yaşayan kişilerin bu kayıpları giderebilmek veya telafi edebilmek için, hukuka aykırı başka fiiller işlemesinin önünü açmakta ve kazanan kişilerin de daha çok kazanma hırsının palazlanmasına neden olarak, onları başkalarını ezmeye sevk etmektedir.

Devlet kontrolünde oynanabilen bahis ve kumar çeşitlerinin de mevcut olduğuna geride değinmiştik. Devlet içinde teşkilatlanan Milli Piyango İdaresi’nin tesis ettiği şans oyunları, at yarışları gibi faaliyetler bunlara örnek olarak gösterilebilir. Kanaatimizce, toplumun genel ahlakına aykırı olduğu gerekçesiyle kumar oynamayı kabahat sayan ve kumar oynatılması için yer ve imkan sağlanmasını da ceza kanununda suç olarak ihdas eden devletin, kendi tekelindeki şans oyunlarının reklamlarını yapması ve bu oyunların oynanması için gerekli faaliyetleri sürdürmesi de şaşılacak bir durumdur. Bu durumda devlet, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama fiilinin faili konumuna gelmektedir. Kumar, kim tarafından oynatıldığı önem taşımaksızın, bireyleri içine çeken bir bataklıktır.

İnsan, hırslı bir canlıdır. Bir kere kazandığı zaman hep daha fazlasını kazanmak ister ve bu uğurda kendini feda eder. Kumarda da bir kere kazanan kişi, kolay yoldan maddi kazanç elde etmenin verdiği haz ile hep daha fazlasını kazanmak istemekte ve farkında olmadan kumara bağımlı hale gelmektedir. Bu da, kazanmak umuduyla girdiği bu yolda çok büyük kayıplar vermesine neden olur. Küçük kazançların verdiği hazla, daha büyük kayıplar vereceğini hesaplamadan kaybolup giden hayatlar, kumarın kurbanlarıdır.

 

 

‘Harese nedir bilir misin oğlum? Arapça, eski bir kelimedir. Bildiğin o hırs, haris, ihtiras, muhteris kelimeleri hep buradan türemiştir. Harese şudur: Develere çöl gemileri derler, bilirsin. Bu mübarek hayvan üç hafta yemeden içmeden, aç susuz çölde yürür durur, o kadar dayanıklıdır. Ama bunların çölde çok sevdikleri bir diken vardır. Gördükleri yerde o dikeni koparır ve yemeye başlarlar. Keskin diken devenin ağzında yaralar açar, o yaralardan kan akmaya başlar. Tuzlu kanın tadı dikeninkiyle karışınca, bu tat devenin daha çok hoşuna gider. Böylece yedikçe kanar, kanadıkça yer. En sonunda da kan kaybında ölür. Bunun adı haresedir.’

Zülfü LİVANELİ-Huzursuzluk